REPRODUÇÃO ASSISTIDA: PRINCIPAIS QUESTÕES À LUZ DA ÉTICA E DA LEI

1. Introdução:

Muito é debatido no âmbito médico-jurídico acerca do método de Reprodução Assistida (RA), também chamada de reprodução artificial, em que são discutidos suas diversas possibilidades, requisitos e peculiaridades. Portanto, constata-se ser um assunto que envolve bastante complexidade e controvérsias, tornando-se de extrema importância a interferência do Direito para a resolução destas questões. Dessa forma, viemos através deste presente trabalho reunir importantes detalhes e conhecimentos no que tange a esta temática, abordando aspectos gerais e conceituais referentes às técnicas de reprodução assistida, em paralelo a seus limites éticos e legais estabelecidos através das legislações vigentes (Como o Código Civil e o Código de Ética Médica), resoluções e literatura médica em geral.

 

Destarte, inicialmente, prescinde-se detalhar acerca do conceito de reprodução assistida, o qual consiste em, segundo a literatura médica: Um conjunto de operações que vai desde a introdução de gametas masculinos no aparelho genital feminino, por meios diversos à copulação carnal tradicional, até as técnicas mais sofisticadas de fertilização in vitro. 

O processo biológico da fecundação consiste na união do espermatozóide com o óvulo, originando-se, consequentemente, o ser humano. Logo, a expressão ‘’fecundação artificial’’ prontamente sugere uma união dos gametas fora do organismo feminino, no entanto, posteriormente, o processo de fecundação se realizará dentro do corpo da mulher. Estas técnicas são majoritariamente indicadas em ocasiões de defeitos penianos, deficiência ejaculatória e pseudo-hermafroditismo nos homens, e no caso das mulheres em ocasiões de apresentação de problemas psíquicos, pseudo-hermafroditismo e más formações congênitas ou adquiridas. 

 

1.1. Das Modalidades de Reprodução Assistida:

A técnica de reprodução assistida possibilita a adoção de dois métodos completamente distintos no que concerne a seus aspectos morais, filosóficos, sociais e jurídicos:

1. Fecundação intraconjugal, homóloga ou homofecundação.
2. Fecundação extraconjugal, heteróloga ou heterofecundação. 

 

Ressalta-se que a primeira modalidade de reprodução é plenamente aceita por todos e não fere os princípios teóricos da Moral e do Direito. Essa prática, feita em uma mulher, utilizando-se o sêmen de seu próprio esposo, em casos de comprovada impotência sexual, hoje em dia é veementemente admitida. 

 

Em contrapartida, no que se refere ao segundo método, levanta-se uma polêmica questão jurídica: A fecundação extraconjugal é considerada um ato ilícito? 

Neste caso, é importante analisar esta polêmica sob o prisma dos diversos problemas que envolvem vários seres humanos, considerando não somente o ponto de vista pessoal, mas também o meio social em que se está inserido. 

O método heterólogo de fecundação assistida é responsável por afetar várias pessoas ao mesmo tempo, cujas funções, responsabilidades, direitos e reações devem ser avaliados com extrema cautela, a fim de que seja estabelecida uma definição mais precisa. As pessoas envolvidas em todo esse processo englobam: A esposa, o marido (em caso de haver um), o médico, o doador, a esposa do doador (quando existe), o filho que virá a nascer e a sociedade (pessoa moral). 

Os principais teóricos defensores do método de heterofecundação convergem em dois pontos de vista:

• A receptora não deve conhecer a identidade do doador;

• O doador não deve conhecer a identidade da receptora.

Dessa forma, isto implicaria que apenas uma pessoa seria conhecedora das identidades do doador e da receptora: O médico responsável pela operação, o qual será também responsável pela eleição do doador, tendo em vista as possíveis consequências a serem surgidas na gravidez e na higidez do novo ser. Portanto, toda a responsabilidade recairá única e exclusivamente na pessoa do operador do procedimento.

 

1.2. Dos Aspectos Médico-Legais:

Todo e qualquer ato médico pode ensejar aspectos morais, deontológicos, civis e penais. Por esse fato, a responsabilidade médica exige, na prática desses atos de técnicas reprodutivas, os presentes requisitos fundamentais: 

1. Execução do ato por um médico legalmente autorizado: Porém, de antemão é necessário lembrar que todo ato humano possui uma possibilidade de risco, e este apenas será justificado diante de um estado de necessidade, além de ter de ser executado por um profissional técnico e legalmente habilitado para a função;
2. Análise prévia minuciosa dos prós e contras: Nenhum médico poderá afirmar categoricamente que em uma dessas práticas não venha a surgir uma complicação ou resultados adversos;
3. Devido consentimento dos interessados: A permissão do paciente e das pessoas diretamente ligadas a ele nem sempre exclui a responsabilidade médica, visto que a pessoa não possui o direito de violar os princípios norteadores da ordem pública. O consentimento, mesmo que por escrito, não afasta a antijuricidade do ato. 
4. Imposições Legais: A obrigação assumida deve se ter em conta o respeito entre o direito superior e a dos invocados, como forma de justificar determinado ato. O direito privado perde sua legitimidade ao conflitar com um direito de superior hierarquia. 

 

No contexto de uma reprodução feita de forma intraconjugal, os quatro requisitos listados acima são respeitados perfeitamente. Todavia, por outro lado, uma fecundação extraconjugal não é processada da mesma maneira. 

Um ato considerado ‘’duvidoso’’ apenas impõe sua legitimidade caso este seja justificado por um estado de necessidade, além de que o médico encarregado não pode assumir a posição de um juiz diante de um problema tão complexo. Entretanto, independentemente deste fator, o profissional ainda obriga-se a informar a incidência de fracassos deste tipo de procedimento, além das possíveis consequências psicológicas, morais e jurídicas que surgem com o nascimento de um ser humano diante dessa eventualidade. Ademais, outro fato relevante trata sobre o consentimento do doador, uma vez que o mesmo renunciará ao direito sobre o filho, e também o consentimento da esposa do doador. 

 

1.3. Dos Aspectos Jurídicos:

 

Sob o ponto de vista de matéria de Direito, o método da fecundação artificial pode trazer consequências extremamente árduas. Leia-se:

 

a) A questão da filiação: É de suma importância considerar que a paternidade desempenha um papel importantíssimo na manutenção, educação e nos direitos sucessórios. Um filho nascido em processo de heterofecundação, cuja mãe é casada, por exemplo, levanta relevantes questões. Isso porque, em algumas situações, torna-se possível provar que o pressuposto pai não interferiu no processo de concepção, e este argumento se fortalece ainda mais se o fato se deu sem o seu devido consentimento. 

 

Entretanto, na vigência do Código Civil de 2002, na redação de seu artigo 1.597, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

 

I – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

II- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial heteróloga;

III – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. 

Dessa forma, respeitando-se a lei, será atribuída aos beneficiários a condição de paternidade plena da criança nascida mediante o emprego de técnica de reprodução assistida. Ainda, no presente momento, não há uma legislação específica acerca deste assunto, porém dele é importante constar o que se segue:

1. A morte dos beneficiários não restabelece o poder parental dos pais biológicos;
2. O doador e seus parentes biológicos não terão qualquer espécie de direito ou vínculo, no tocante à paternidade e maternidade, em relação à pessoa nascida por meio de técnicas de reprodução assistida, salvo os impedimentos matrimoniais positivados na legislação civil vigente. 

 

b) Casais homossexuais e mulheres solteiras que recorrem às técnicas de RA:

No caso de um casal homossexual masculino, no qual um dos cônjuges entra com o sêmen, tudo indica que a solução será, em face do interesse da futura criança, a composição de dois genitores, sendo o genitor biológico também o genitor legal. Em ocasião de inseminação heteróloga, o filho possuirá dois genitores, herdando dos dois seus sobrenomes, grafados no documento como ‘’pais’’, e não ‘’pai e mãe’’, e ‘’avós’’, não ‘’avós paternos e avós maternos’’. Ademais, não há problema em uma mulher solteira realizar uma prática de reprodução assistida, sendo o sêmen doado para este fim advindo de algum banco. Neste contexto, a criança apenas não terá um pai, tendo apenas um progenitor. 

Por fim, ainda há o entendimento de que, na ausência de consentimento do marido, e este não aceitando sua paternidade, o doador do sêmen utilizado para a fecundação artificial não poderá fugir desta responsabilidade. 

 

c) Problemas de Responsabilidade Civil e Penal: Teoricamente, o médico estará sujeito à responsabilidade por todo e qualquer dano produzido por um erro técnico ocorrido durante a fecundação.

 

2. Das Normas Éticas e Definições Legais acerca da RA:

 

No Brasil, ainda não se encontra nenhum tipo de legislação específica que trate sobre a reprodução humana. Entretanto, há no momento normas éticas voltadas às técnicas de reprodução assistida, orientadas pela Resolução CFM nº. 2.168/2017, as quais são ditas atuantes como ‘’em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos, tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros’’. 

No que tange aos tópicos de assuntos tratados pela mencionada resolução, temos:

I – Dos princípios Gerais;

II – Dos pacientes passíveis de utilização de técnicas de RA;

III – Dos requisitos básicos referentes às clínicas, centros e serviços que aplicam técnicas de RA;

IV – Das doações de gametas ou embriões;

V – Da criopreservação de gametas ou embriões;

VI – Do diagnóstico genético pré-implantacional de embriões;

VII – Sobre a gestação de substituição (cessão temporária do útero);

VIII – Da reprodução assistida post – mortem;

IX – Disposição Final

 

3. Da Adoção de Embriões Excedentários:

Uma das questões mais delicadas e polêmicas referentes à Reprodução Assistida consiste no descarte de embriões excedentários, no tocante ao método de fertilização in vitro. Em alguns países, como a Espanha, há a permissão de congelamento de embriões durante o período de cinco anos e, após o término deste prazo, incide a obrigatoriedade de suas destruições. Em contrapartida, em países como Dinamarca, os embriões sobrantes são destruídos logo após a fertilização, dispensando-se a criopreservação, e por último há nações defensoras da ideia da preservação de embriões para fins acadêmicos e de pesquisa, tal como ocorre nos EUA e na Bélgica, além de políticas de contenção de embriões, permitindo-se gerar apenas o número necessário para implantação, como é feito na Alemanha.

Conforme se apreende dessa breve introdução, há inúmeros pontos de vista e correntes técnicas e políticas que tratam a respeito deste presente tema. 

No caso brasileiro, não houve até os dias atuais a criação de uma regulamentação específica sobre o assunto, com exceção da Resolução CFM nº 2.168/2017, que aponta algumas normas éticas a respeito da reprodução assistida em aspectos gerais, conforme visto anteriormente. Entretanto, em seu Parecer-Consulta CFM nº 23/1996, quando questionado sobre o descarte de embriões excedentários, explana que é preciso ‘’promover estudos com o objetivo de aprofundar estudos sobre a necessidade de atualização das referidas normas sobre este e outros questionamentos’’.

O conceito de embriões supranumerários, ou excedentários, abrange aqueles embriões que não são implementados no corpo da mulher e que são, consequentemente, criopreservados, com o intuito de serem implantados em uma futura tentativa de gravidez. 

Em um cenário de excesso de embriões produzidos, duas opções éticas surgem: 

1. Fecundar apenas os óvulos a serem implementados, evitando, assim, a produção de embriões excedentários;
2. Aceitação da adoção dos embriões excedentários criopreservados por casais adotantes;

A primeira alternativa aparenta ser a solução mais fácil, uma vez que o casal simplesmente não teria de se preocupar com embriões supranumerários. Porém, em contrapartida, ocorrendo um fracasso na implantação embrionária, o casal não teria outra alternativa senão reiniciar todo o processo, com todos os custos, inconvenientes e frustrações. Por outro lado, a segunda alternativa possui a vantagem de poder contar com outras tentativas de implantação uterina a partir dos embriões excedentários criopreservados e, com isso, evitar um transtorno financeiro e emocional. Porém, poderia haver certas objeções dos progenitores no tocante à não permissão de adoção pré-natal por parte de outros casais de um dos embriões supranumerários. 

Dessa forma, entende-se que, sob o prisma médico e também jurídico, seja necessária a estipulação de normas específicas referentes à adoção pré-natal de embriões, tais como as normas já existentes para as adoções de crianças nascidas. Portanto, como uma primeira cláusula, de extrema importância seria a aquisição do consentimento esclarecido dos pais, os quais são pessoas capazes civilmente e aptas a entender e considerar o ato que se propõe, isento de qualquer tipo de coação, influência ou indução externas, através de uma linguagem acessível ao respectivo nível de convencimento e compreensão. 

Muito se discute, também, se os pais doadores devem conhecer a identidade dos adotantes, e vice-versa. Por um lado, há uma corrente de pensamento tendente à mesma ideia utilizada em casos de utilização de material genético de bancos de sêmen, nos quais as identidades se mantêm sigilosas, em que apenas uma única pessoa conhece cada parte envolvida: o médico responsável pela operação. Por outro lado, há opiniões que, na adoção de pré-embriões, são favoráveis a um procedimento semelhante às adoções de crianças já nascidas. 

Pacificada é o ponto de vista de que os pais adotantes devem obter conhecimento da possibilidade de doenças em crianças geradas por fecundação in vitro através de embriões excedentários e a existência da probabilidade de haver doenças oriundas da própria herança genética, alcançando até doenças geneticamente transmissíveis que, porventura, os pais doadores possam ter. A mãe adotante também deve ser devidamente informada dos riscos inerentes à ela própria

Em síntese, a alternativa de adoção de embriões excedentários não constitui uma opção completamente isenta de possíveis inconvenientes, pelo que ela pode implicar nos campos emocional, técnico e financeiro. Todavia, esta forma de escolha, juntamente com a produção de embriões exclusivos para uma implantação única, seriam modalidades que não se esbarrariam nos óbices supramencionados. Ademais, seria através deste método de adoção que se faria a manutenção da vida do embrião, dando a ele possibilidade real de vir a termo. 

 

4. Da Seleção de Sexo

Já de início, importa mencionar que o entendimento do Código de Ética Médica acerca do tema, mais precisamente em seu art.15, §2º, inciso III, é bastante claro. Leia-se:

‘’É vedado ao médico:

(…)

• 2º. O médico não deve realizar a procriação medicamente assistida com nenhum dos seguintes objetivos;

(…)

III – criar embriões com finalidades de escolha de sexo, eugenia ou para originar híbridos ou quimeras.’’

(Grifos nossos)

A seleção reprodutiva de sexo no ser humano constitui mais um questionamento bastante polêmico que se agrega na temática da reprodução assistida, uma vez que há diversas disponibilidades técnico-científicas que se dispõem nesta área, principalmente a partir da premissa do dever de existência de uma sociedade fraterna e pluralista.

Em determinadas ocasiões, o desejo de seleção sexual dos filhos através da utilização de meios e condutas para se aumentar a probabilidade do nascimento da prole de determinado sexo acaba sendo bastante cogitado pelos pais. 

Estatisticamente, depreende-se deste interesse os seguintes motivos principais:

• Necessidade de evitar certas doenças genéticas ligadas a determinado sexo: Em um primeiro momento, se a tentativa de seleção de sexo é motivada como forma de evitar doenças hereditárias graves ligadas ao sexo, parece não existir qualquer infringência de ordem legal. Todavia, deve-se levar em consideração que nem tudo que é terapêutico é, ao mesmo tempo, ético.

• Tentativa de realização de balanço ou equilíbrio familiar: Famílias em que há uma predominância acentuada de determinado sexo;

• Preferência por determinado sexo por razões culturais, econômicas ou pessoais: A motivação de escolha de sexo da prole como forma de proporcionar uma ‘’melhor qualidade de vida’’ ou como forma de mera satisfação pessoal não encontram respaldos de ordem prática ou moral. Neste caso, torna-se óbvio que tais razões se escoram apenas na discriminação e no egoísmo, constituindo, inclusive, um ato atentatório ao direito do ser humano.

A seleção de sexo não-terapêutica, com intuitos meramente eugenistas e descriminadores, não pode deixar de ser apontada como uma afronta à dignidade humana, comprometendo bens jurídicos relevantes. 

 

5. O Sigilo Médico no contexto da RA

Por fim, importa trazer à tona um dos aspectos mais relevantes na execução de uma reprodução assistida, que consiste na imposição do sigilo profissional como forma de preservação a todos aqueles envolvidos nesta prática médica. Tal exigência deve se estender a todos os profissionais envolvidos, direta ou indiretamente, ao procedimento, ressalta-se. Já é sabido que as identidades do doador e doadora devem ser desconhecidas entre si, com exceção de casos em que a vida do futuro filho depende desse conhecimento.

O Conselho Federal de Medicina (CFM) possui uma norma que determina a obrigatoriedade do sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como a dos receptores, sendo somente em situações excepcionais, por motivos de saúde, as informações sobre os doadores podem ser fornecidas à médicos, preservando-se a identidade civil do doador. 

De forma geral, a mulher recebe um catálogo proveniente do banco de sêmen, contendo características físicas de interesse (cores da pele, dos olhos, dos cabelos e altura) e traços psicológicos dos doadores, assim como informações religiosas, escolaridade, hobbies, tipo sanguíneo, entre outras. No entendimento de alguns, o sigilo se mantém tão forte que nem ao mesmo o próprio direito da personalidade permite ao filho conhecer sua ascendência genética. 

Porém, para a maioria, através de uma simples ação de paternidade, pode-se adquirir o direito de acesso às informações genéticas, para que o filho conheça sua origem biológica, mesmo que o estado de filiação decorrente de uma prática de RA não construa vínculo jurídico que lhe dê o direito de recorrer a certos benefícios cujo ônus possa recair sobre o concedente do material genético.  

Destarte, embora o anonimato dos doadores seja regra na maioria das legislações que envolvem este assunto, quase todas abrem exceções no tocante ao atendimento de interesses da criança e do adolescente. Nesse sentido, a Lei nº. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), consagra:

‘’Art.26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação’’;

‘’Art.27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça’’. 

É admitido que o chamado ‘’direito à identidade genética’’ se encontra fundamentado na dignidade da pessoa humana, permitindo que um indivíduo fruto de uma RA heteróloga possa ter conhecimento da identidade do doador anônimo do material genético cedido. 

Todavia, há uma questão bastante polêmica referente ao pai biológico: Terá ele o direito de proposição de ação reivindicatória de paternidade caso acredite ser dele um filho nascido da prática de reprodução assistida numa clínica onde foi doador de sêmen?

A resposta é sim. Isso deverá ser feito por meio de uma petição de investigação de paternidade cumulada com um pedido de anulação do registro do nascimento da criança.

Porém, e quanto ao pedido de guarda da criança?

Também pode ser feito, porém é difícil saber qual seria a decisão judicial acerca deste pedido. 

Há praticamente um consenso nas tentativas de legislação que consiste no anonimato o maior fator de garantia na existência e do desenvolvimento normal da família socioafetiva, além de que se entende que o doador do  não estaria interessado em qualquer tipo de vinculação, não pretendendo ter sua paternidade reconhecida.

 

Dr. José Q. Salamone, advogado especialista em Direito Médico.

Gabriel Salamone, assistente jurídico.